Introdução
No universo do Direito Previdenciário, o cômputo do tempo de serviço é crucial para a concessão de benefícios e aposentadorias. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema 1238 dos recursos repetitivos, pacificou uma controvérsia importante: o aviso prévio indenizado não pode ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários. Essa decisão impacta diretamente trabalhadores, empregadores e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Neste artigo, analisaremos as decisões judiciais proferidas no âmbito do Tema 1238, destacando os argumentos centrais dos votos, além de comparar a tese fixada com as principais posições doutrinárias sobre o tema. Por fim, propomos uma reflexão prática e estratégica para advogados e operadores do Direito.
Entendimento do STJ: A Tese do Tema 1238
O STJ firmou a seguinte tese repetitiva:
“Não é possível o cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de serviço para fins previdenciários.”
Essa tese decorre de três recursos repetitivos julgados conjuntamente (REsp 2.068.311/RS, REsp 2.069.623/SC e REsp 2.070.015/RS), com relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques e voto vencedor do Ministro Gurgel de FariaTema 1238.3.
Principais fundamentos das decisões
O acórdão baseou-se na interpretação anterior do próprio Tribunal no Tema 478, que reconheceu a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado. Segundo o STJ:
O aviso prévio indenizado não gera incidência de contribuição previdenciária, já que não se trata de verba de natureza salarial.
Não há prestação de serviço durante o período do aviso prévio indenizado, o que impossibilita o reconhecimento como tempo de contribuição.
O fato gerador da contribuição previdenciária é o exercício efetivo de atividade laborativa.
Portanto, sem contribuição, não há tempo de serviço a ser contabilizado para a previdência social.
Divergências internas
Embora a maioria dos Ministros da Primeira Seção tenha seguido o voto do Ministro Gurgel de Faria, houve divergências. Foram vencidos o relator Ministro Mauro Campbell Marques, o Ministro Teodoro Silva Santos e o Ministro Afrânio VilelaTema 1238.2.
A divergência residia na tentativa de parte da Corte em atribuir uma proteção social maior ao trabalhador, mesmo diante da ausência de prestação laboral no período do aviso prévio indenizado.
Doutrina: o que dizem os autores sobre aviso prévio indenizado e previdência?
A perspectiva trabalhista com o Tema 1238
Na doutrina trabalhista, autores como Maurício Godinho Delgado apontam que o aviso prévio, mesmo indenizado, projeta efeitos para o contrato de trabalho, sendo relevante para o cômputo de direitos trabalhistas, como férias e 13º salário. No entanto, essa projeção não alcança, necessariamente, o campo previdenciário, pois este depende da efetiva incidência de contribuição ao INSS.
Doutrina previdenciária e tributária
Autores de Direito Previdenciário, como Fábio Zambitte Ibrahim, enfatizam que a contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria e outros benefícios requer o efetivo recolhimento da contribuição, o que se alinha com o raciocínio do STJ.
No campo tributário, como ressaltam Hugo de Brito Machado e Leandro Paulsen, o fato gerador da contribuição previdenciária é vinculado à contraprestação de trabalho, ou seja, à efetiva prestação de serviços, o que inexiste no aviso prévio indenizado.
Síntese doutrinária sobre o Tema 1238
A doutrina, em geral, reconhece que a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado não gera obrigação tributária previdenciária e, por consequência, impede o reconhecimento do período para fins de tempo de contribuição.
Impacto prático da decisão no Tema 1238
Para o segurado do INSS
O trabalhador que recebe o aviso prévio indenizado não poderá contar esse período para efeitos de aposentadoria, pensão ou outros benefícios previdenciários que dependem do tempo de contribuição.
Para as empresas
As empresas não precisam realizar o recolhimento da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado, o que traz reflexos diretos na gestão de encargos.
Advocacia Previdenciária
Advogados devem orientar seus clientes para não incluírem o aviso prévio indenizado na contagem do tempo de serviço perante o INSS, sob pena de indeferimento de benefícios ou necessidade de posterior compensação de tempo.
Jurisprudência correlata e análise crítica
O STJ, no Tema 478, já havia afastado a incidência de contribuições sobre o aviso prévio indenizado, consolidando a tese de que o vínculo do trabalhador com o empregador já estava encerrado quando do pagamento da verba.
No julgamento do Tema 1238, o Ministro Gurgel de Faria reforçou essa perspectiva ao pontuar que:
“Não se verifica, durante o aviso prévio indenizado, qualquer contraprestação de serviço ou incidência de contribuição previdenciária.”
Crítica técnica ao Tema 1238
Embora a decisão seja tecnicamente alinhada à sistemática previdenciária e tributária, há quem argumente que a função protetiva da seguridade social poderia justificar uma interpretação mais ampliativa, levando em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana e a função social do trabalho.
Contudo, prevaleceu a linha de interpretação estritamente legalista.
Considerações finais
O julgamento do Tema 1238 fortalece a segurança jurídica e a previsibilidade nas relações previdenciárias e trabalhistas. Ainda que a tese traga implicações práticas relevantes para os trabalhadores, ela segue coerente com o entendimento consolidado sobre a natureza indenizatória do aviso prévio e sua não sujeição ao custeio da Previdência Social.
Para operadores do Direito, a decisão também orienta a prática contenciosa e consultiva, evitando litígios desnecessários e ajustando estratégias de planejamento previdenciário.
Para mais informações sobre o julgado, acesse aqui.
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